黄某与李某婚后修建了一套房屋，该房屋所有权证载明：“住宅建筑面积94平方米，违章建筑91.5平方米”（违建部分系当事人缴纳一定罚款后房管部门予以登记的）。二人离婚后因对该房屋的分割不能达成一致而诉至法院。法院委托资产评估公司对该房屋价值进行评估，评估报告结论为：“房屋建筑面积94平方米，评估价值为7.66万元； 违章建筑面积91.5平方米，评估价值6.04万元，合计13.7万元”。

　　【分歧】

　　该房屋应如何分割，有两种不同的处理意见：

　　第一种意见认为，黄某与李某对诉争房屋各享有50%的产权份额予以分割。既然违法建筑登记在房屋产权证上，且法院已经委托资产评估公司对诉争房屋的价值作出评估，就应当按照评估的价值依法作价分割。

　　第二种意见认为，违法建筑因非法属性予以分割。虽然诉争房屋系黄某与李某夫妻关系存续期间共同修建，但是鉴于诉争房屋中违法建筑部分因其非法属性而不能被合法分割，则本案仅可就诉争房屋中合法建筑部分予以分割。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1.违法建筑因其非法属性而不具合法产权

　　所谓违法建筑，就是未经相关主管部门的许可而动工兴建的建筑物，其本质上是破坏了国家有权机关对于土地、规划、建设的管理秩序，违反了土地管理法、城市规划法等相关法律法规的禁止性规定。违法建筑大体上可以分为两种情况：一是建筑人未取得土地使用权，因而也无法取得建筑许可证；二是建筑人虽然已经取得土地使用权，但是尚未取得建筑许可证而擅自建设。

　　对于违法建筑的归属与利用问题，司法实践中主要有以下三种观点：（1）不动产说。认为违法建筑为不动产，建筑人享有产权。（2）动产所有权说。认为作为违法建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不得承认，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（3）占有说：认为构筑人对违法建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，构筑人可以对其进行占有和使用，禁止他人侵犯构筑人对违法建筑的占有。

　　笔者认为，占有说更符合物权法基本原理。通说认为，占有是一种事实状态，而非权利。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制。不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有。占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而在构筑人对违法建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，他人不得随意侵犯。故站在物权保护的角度讲，上海拆迁赔偿标准，违法建筑本身承载的利益，仅仅体现在其可以占有并使用的层面，因其非法的本质属性而并不能具有完整、合法的产权。

　　2.违法建筑不能作为被分割

　　一方面，本案诉争建筑的合法部分虽然被国家房屋产权管理部门登记于房产证中，但因其有部分系违法建筑，作为一个整体建筑破坏了国家有权机关对于房屋产权管理秩序的非法属性并未发生变化，对于违法建筑部分不能作为夫妻关系存续期间的合法共同财产由法院用判决的形式予以分割。否则，法院会陷入以判决书的形式确认违法建筑为合法财产的矛盾境地。

　　另一方面，因违法建筑后续处理存在以下几种可能的情况，不能一概而论均予以分割：一是一直处于非法状态，二是被政府依法强制拆迁，三是被政府依法拆迁并获得相应赔偿。如果违法建筑一直处于非法状态当然无法分割，理由同前不再赘述；如果违法建筑被政府强制拆迁，那么构筑人不会获得任何形式的赔偿，则其作为财产本身的价值为零；如果政府依法对诉争违法建筑进行拆迁赔偿，对建筑材料部分所作的作价赔偿，则当事人可以各占50%的份额，有权对拆迁赔偿款进行分割。

　　3.离婚后财产纠纷中违法建筑分割应妥善处理

　　本案中，如果对诉争违法建筑的“价值”采纳评估报告的意见而作价分割处理，则势必需要另一方当事人作出货币赔偿。这样会导致的后果就是，一旦政府对诉争违法建筑部分依法强制拆迁或拆迁赔偿，则难免对作出货币赔偿而“取得”违法建筑“产权”的当事人不公平。因为违法建筑是否会被政府强制拆迁或被拆迁赔偿处于不可知的待定状态。如果人民法院采信资产评估公司作出的评估报告，则诉争房屋的价值就会被以判决的形式确定下来，，这无疑会对诉争房屋违法建筑部分日后被政府强制拆迁或拆迁赔偿的法律后果产生不可预估的冲突。笔者认为，违法建筑只有在政府依法拆迁而获得相应赔偿价金后，才能体现其作为夫妻关系存续期间合法共同财产的价值。毕竟违法建筑因其非法性而无法正常进入房产市场合法流转，其作为不动产的市场价值难以获得法律层面的肯定性评价。

　　综上所述，人民法院不宜采信资产评估公司出具的评估报告而就本案诉争房屋违法建筑以作价赔偿分割的方式处理，并且需向当事人释明只有政府依法对诉争违法建筑拆迁赔偿时，双方当事人才可以就拆迁赔偿后的价金另行协商或提出分割的诉讼。