近年来，随着知识经济的迅猛发展，经济领域中知识产权的含量逐年提升，由侵权引发的知识产权纠纷数量也呈现爆炸式上升的趋势。根据最高人民法院的数据显示，2008年至2012年，全国法院共受理和审结知识产权民事一审案件245264件和237796件，年均分别增长37.57%和37.41%。特别是刚刚过去的2012年，增长率分别为45.99%和44.07%，是我国加入世贸组织以来增幅最大的一年。

    为了切实保护权利人的合法权益，充分发挥知识产权在经济发展中的重要作用，我国陆续制定了一系列法律、法规和规范，加大了对知识产权的保护力度。但是，在知识产权侵权案件的审理过程中，如何认定侵权损失却日益凸显出矛盾，并一直困扰着法官和律师。

    一、知识产权侵权案件遇到的问题

    在知识产权侵权案件的审理过程中，主要需要对两大事项进行认定：一是侵权事实的认定，即是否构成侵权；二是损害赔偿金额的确定。对于第一项“侵权事实的认定”，我国相关的规定比较完善，并且在审判实践中也逐步摸索出专家证人、专家咨询、技术鉴定等程序和手段，侵权事实的认定已经得到了较好的解决。但当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害人的赔偿请求，如何确定第二项侵权行为人的“损害赔偿金额”，就成了一个十分现实的问题。

    对此，由于我国立法规定比较原则，可操作性不强，因此成为知识产权侵权案件审理的重点和难点问题。损害赔偿问题解决不好，有时就会出现“赢了官司输了钱”的现象，不仅不能有效地保护权利人的合法权益，同时也无法起到震慑侵权，保护良好的经济秩序和竞争环境的作用。

    二、知识产权赔偿立法的现状

    （一）世界各国常用的赔偿原则

    目前，国际上通行的侵权赔偿原则主要有四种：全部损害赔偿原则、法定损害赔偿原则、法官斟酌裁量赔偿原则和惩罚性赔偿原则

    1、全部损害赔偿原则，也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础。它是指对侵权人的侵权行为，无论其主观是出于故意或过失，是否受到行政处罚、刑事制裁，均应对给受害人造成的财产损失、精神利益损失承担全部赔偿责任，即权利人损失多少侵权人就赔偿多少，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。

    当今的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（即TRIPS协议）第45 条中规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定，均是全部赔偿原则的体现。

    2、法定损害赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定的不法侵害知识产权所造成的损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实及后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度，即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额。这在著作权立法中尤为突出。如美国《版权法》第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250至10000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品5万美元。我国台湾也规定如被害人以侵害情节向法院请求，但又不易证明其实际损害额的，可在新台币１００００元以上５０万元以下酌定赔偿额。《与贸易有关的知识产权协议》中也有法定赔偿金（预先确定的损害赔偿费）的规定。

    3、法官斟酌裁量赔偿原则。在知识产权侵权领域，人们试图通过立法将赔偿数额规定出精确的计算方法，但知识产权的特殊性决定了赔偿数额不可能象其他民事权利一样规定的那么精确，所以在具体的审判案件过程中，法官自由裁量权的使用不可避免。

    4、惩罚性赔偿原则。由于知识产权的无形性，导致了其很容易受到其他民事主体的侵害，且追究侵权人的责任难度也相对较大。很多权利人在有些情况下综合衡量后，也放弃了诉讼的权利，任由侵权人侵害其权利。因此，很多国家提出应该在知识产权领域引入惩罚性赔偿原则，对侵权人判决几倍甚至是几百倍的赔偿，以威慑侵权行为。

    （二）我国的立法选择

    我国目前选择的是主要是两种：一种是全部损害赔偿原则，另一种是法定损害赔偿原则+法官斟酌裁量赔偿原则。笔者认为，基于目前我国的具体情况，采用前述原则具有较大的合理性，理由有二：

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    1、任何国家的法律都代表或者维护本国利益，知识产权的立法原则更是如此。知识产权的保护，不仅是保护一个企业或个人，更重要的是体现国家利益。我国的知识产权创新和领先优势并不明显，大量有价值的发明创造，均不是控制在国人之手，如果采用惩罚性的赔偿原则，会导致我国为了他人做出大量的牺牲，反而无法对本国知识产权的发展提供良好的环境。最明显的就是TRIPS协议，这个协议也是各个国家争论妥协的结果，最终采用了最低的标准，而非采用惩罚性的原则。

    2、我国的法律构建是基于大陆法系，所以大陆法系的态度值得我们重视。大陆法系目前之所以采用了全部损害赔偿原则，主要是认为惩罚性赔偿就其性质而言，近乎一种私人罚款。如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法与私法的界限。其实一个国家之所以有震慑力，不仅是高额的金钱赔偿，还有行政的手段和刑事手段。如果一个国家用行政、刑事手段保护了个人的罚款利益，显然没有任何的法律依据，甚至惩罚性赔偿原则的提出会被认为是不可思议的。所以在大陆法系一直不支持惩罚性赔偿原则，仅仅采用全部赔偿原则。

    （三）我国立法原则产生的副作用

    我国目前的立法原则对于现阶段中国知识产权发展的现状是合适的，但在实践中的确也出现了很大的问题。经过统计，法院的审判实践绝大部分仍采用了法定赔偿加法官酌情裁量赔偿的原则，很少采用全额赔偿的方法。之所以不能采用全额赔偿，最主要的原因是法院难以确定权利人的被侵权损失，也难以确定侵权人的侵权获利。在酌情裁量赔偿的判决书中，赔偿10万至20万元人民币的就算是很不错的结果了。大量这样的判决导致的结果，就是侵权人会感到自己的侵权成本并不高，受到的惩罚也不大。所以，侵权人会换一个产品，或者换一个侵权对象继续侵权，这反而导致了我国目前的知识产权侵权更加屡禁不止。

    三、知识产权评估的困境

    （一）知识产权评估目前涉足的领域

    1、知识产权的资本化运作

    近年来，知识产权评估在中国受到广泛的关注，已经在很多领域表现出优势，主要集中在知识产权资本化方面。比如：（1）在技术交易等知识产权贸易过程中的知识产权价值评估；（2）投资过程中知识产权作价入股或增加注册资本时的知识产权价值评估；（3）融资过程中知识产权质押贷款时的知识产权价值评估等。

    2、知识产权评估在诉讼中的运用

    知识产权目前在司法实践中也逐渐开始运用，主要常见于：（1）商标侵权中的商标价值的评估；（2）发明专利中的专利价值的评估；（3）商标、专利、著作权等许可使用费损失的评估等等。上述这些在司法审判中，无论是原、被告双方还是法院，都认为这是可行的方法。但对于其他类别的案件，我们发现知识产权评估存在比较大的困难，完全不能满足目前日益增长的、每年高达40%增长率的知识产权诉讼的需要。

    （二）知识产权评估在诉讼活动中遇到的问题

    1、诉讼当事人需求强烈

    我们举一个例子，原告起诉被告侵犯了原告的实用新型或者外观设计，按照法院的规定，原告应当向法院明确其提出赔偿金额的依据，即应当明确究竟采用哪种赔偿方式。目前法院比较认可的方式有三种：（1）原告的被侵权损失；（2）被告的侵权获利；（3）向法院申请按照法定赔偿标准为限给予赔偿。由于第（1）、（2）两种赔偿方式均需要充分的举证，且该举证还需要经得起庭审的考验，所以让很多原告望而却步，不得不选择第（3）种赔偿方式。由于我国法定赔偿的的金额并不高，现在也没有把法定赔偿的上限、下限往上调整，除了《专利法》规定为100万元人民币外，其他的如《商标法》、《著作权法》等均规定上限为50万元人民币。所以，经过法院综合平衡之后，一般判决赔偿的金额都不高。因此，诉讼当事人对于评估的需要非常强烈。

    2、评估事务所遇到的困难

    为了解开评估事务所长期缺位于司法审判的谜底，笔者在2012年走访了很多家会计师事务所和评估事务所，和他们探讨评估如何介入知识产权案件司法审判的问题。我们发现，评估公司也存在较大的困难。

    （1）原告因侵权行为而受到的损失较难确定

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    对于原告因侵权行为而受到的损失认定最为困难。原告一般认为自己销售额的减少、利润的下降就是被侵权而造成的损失。但要经得起法庭的检验，还需要论证这种销售额的减少或利润的下降与侵权行为存在必然的因果关系，就必须充分考虑到以下三种因素：一、销售额的减少或利润的下降是市场的正常反应；二、有的原告的管理水平比较高，由于采用了通过科学有效的管理，把损失降到最低，没有出现销售额和利润的下降；三、更有甚者，有的原告即便受到了侵权，但其销售额不减反增，利润不降反升。

    对于上述情况，被告往往会说，看来原告并没有损失，所以请求法院无需赔偿。

    （2）被告的侵权获利取证困难

    很多原告会向法院申请证据保全，查封被告的财务账册及原始凭证。但这就需要一个重要的前提，即被告公司必须是一个诚信的不会做假账的公司。否则，即便获得了财务账册等资料，也会因为数据不准确而无法计算出被告的侵权获利。

    （3）评估公司还面临着技术障碍

    假设前述的（1）、（2）两种情况均不存在，评估公司可以获得完整真实的数据，也完全有可能无法做出有效的评估。例如：需要评估出被告侵犯原告实用新型或外观设计的侵权获利，根据会计师事务所和评估公司的解释，这需要分两个步骤：第一步是做审计，第二步是做评估。

    审计是评估的前期准备工作，审计单位需要获得被告的有形资产、无形资产及完整的财务资料。众所周知，有形资产和无形资产都能够带来获利，因此下列三部分基础数据的正确性就尤为重要：（1）被告的有形资产（土地、厂房、设备等）的投入情况，这是企业通常意义上获得盈利的重要前提条件；（2）被告自己的无形资产（商标、专利、版权、技术秘密、销售网络及优秀的运营管理等）情况，这能为今后的评估区分出对获利的各项贡献因素；（3）被告完整的财务账册和原始凭证的资料等。在这三项基础数据都获得的情况下，才能够审计出前面我们所说的这两项结论：一是被告单位在侵权期间的全部获利，二是侵权产品分摊到的全部获利。其实这只是做了一个基础工作。

    正式进入评估阶段，评估公司的工作就是评估出被告通过其侵犯原告实用新型、外观设计而带来的获利。这一部分是目前评估公司认为技术障碍最大的部分。因为，评估公司会按照下列顺序进行评估：

    A、进一步将全部资产包括有形资产和无形资产（主要指知识产权）与其所带来的利润建立对应关系。

    按照评估的理论，任何企业的全部利润与其投入的全部资产应该相对应，也就是企业投入土地、厂房能带来的利润、投入资金可以带来的利润，投入自有的品牌、投入有效的管理、投入成功的销售模式、销售网络都可以带来的利润。所以，评估公司在做这一项工作时相对还比较顺利。

    B、确定被告侵权行为带来的获利

    对于评估公司来说，若评估对象为“因实用新型、外观专利权侵权行为所取得的利润”，评估公司将作如下处理：

    a、在前一步得到的被告侵权期间全部利润的基础上，先扣除被告有形资产投入带来的利润，也就是被告土地、厂房、设备，包括所有有形资产带来的利润。这项工作应该没有争议。

    b、剩下的，应该就是无形资产带来的利润。无形资产带来的利润包括品牌、专利、实用新型、外观设计带来的利润，还包括运营资金的投入和强大的销售网络带来的利润等所有无形资产带来的利润。评估公司需要对这一部分无形资产带来的利润按照每一项无形资产做出的贡献进行切割和分配。具体的分配方法为：由评估师按照经验，确定出对企业利润有贡献的无形资产类别，并将业务流程和盈利模式进行书面描述，然后制成调查问卷，请20名有资质的资产评估师进行各种无形资产的权重打分，汇总并平均权重打分后，得到该实用新型和外观设计专利对产品利润的贡献份额及比例。

    通过这个份额和比例，评估公司最终计算出被告的侵权获利=该侵权产品的全部利润×侵权实用新型和外观设计专利对产品利润的贡献份额及比例。

    但对这个分配过程，会计师事务所明确地告诉我们，在庭审当中会遇到巨大的阻碍。因为它是一个人为的分配过程，它的方法是由评估师按照自己的经验，对知识产权在企业或产品利润中的贡献做出经验性的判断。例如：侵权产品的利润为100万元人民币，但这100万元人民币中有多少是品牌带来的、多少是专利带来的、多少是外观设计或者是实用新型带来的、多少是销售网络带来的，要进行一个专家打分，人数不少于20人。20位专家中对于实用新型和外观设计，有人认为是5%，有人认为是15%，有人认为是21%，有人认为是6%、有人认为是8%，然后大家进行加权平均，最终得出的结论可能是7.99%，但这7.99%是否就一定正确呢？所以，在庭审过程中，被告的确会对其不利的评估结果强烈反对，认为这种经验判断并不一定是一个正确的模式，也并不一定能够代表一个行业的标准。

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    评估公司对此也特别表示，辨识有贡献的无形资产这项工作，目前仍然主要依靠评估师的经验完成，也没有明确的行业标准，这是一直困扰评估公司的难点。

    四、国外目前可以借鉴的方法

    应该说，知识产权价值评估在国外的发展已有相当长的时间了，已经建立起了较为规范的操作程序和评估规则，目的是尽可能用数据客观地反映知识产权评估结果。当通过自身、现有的数据无法进行比对和评估时，评估机构通常还可以利用下列两种数据进行比对或直接运用于评估：一是政府相关统计、审计部门统计的各个行业的合理回报率；二是广泛的公众调查统计获得的各个行业、各类产品的利润率。

    结合刚才的案例，，评估公司对于被告侵犯原告实用新型和外观设计所获得的利润评估，就无需采用20名专家的加权计算方法了。评估公司可以假设被告侵犯原告知识产权的行为发生后，其他条件没有发生变化，只出现了一个可能导致利润变化的变量（侵犯了原告的实用新型和外观设计），所以可以将被告侵权后的利润率与下列数据进行比对：（1）与被告侵权之前的利润率进行比对，若高于侵权之前的利润率，则可计算出被告的侵权获利；（2）与政府相关部门统计的各个行业的合理回报率或与经过公众调查统计获得的各个行业、各类产品的利润率进行比对，这样即便发生行业或产品盈利能力整体上升或整体下降，也能通过曲线的比对计算出被告侵权后带来的实际盈利情况。

    应该说，目前我国此类的基础数据还十分匮乏。虽然国家统计局、国家知识产权局等能够定期公布一些数据，但评估人员很难从浩如烟海的数据中检索、分析出一些有用的信息。此外，一些资讯软件高昂的使用费也限制了评估师的正常使用。信息的匮乏无疑制约了知识产权评估的准确性和可靠性，资产评估依据的基础数据缺乏直接导致了知识产权评估公信力大打折扣。