文/李俊慧

　　“115页、7万多字”、“9页、4689字”。

　　前者是“3Q”大战时，360诉QQ“滥用市场支配地位”一案的最高院终审判决。而后者是“微信”文字商标纠纷案，北京知识产权法院的一审判决。

　　虽然，同涉“腾讯”但是“份量”上的差异已经显而易见。

　　日前，一起因“微信”文字商标注册引发的诉讼一审落锤。原告创博亚太科技(山东)有限公司(以下简称“创博公司”)因申请注册第38类的“微信”文字商标被工商总局商标评审委员会(以下简称“商评委”)裁定不予核准注册，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求法院撤销商评委作出的前述裁定。

　　此案经北京知识产权法院开庭审理，一审驳回了原告的诉讼请求，判决维持了商评委对创博公司提交的38类“微信”文字商标不予核准注册的复审裁定。

　　这本来是一起普通的商标诉讼，但是，因为事关“微信”文字商标的注册归属以及裁定驳回原因涉及商标法“不良影响”情形的认定和适用，进而引发广泛关注。

　　一审法院认为，腾讯“微信”已经具有很高的知名度和影响力，如果核准创博公司提交的38类“微信”文字商标注册申请，不仅会使广大消费者对“微信”产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

　　因此，法院认为，商评委认定创博公司提交的38类“微信”文字商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第(八)项所禁止的情形并无不当，并判决维持了商评委不予核准注册的复审裁定。

　　那么，《商标法》第十条第一项第(八)项到底规定的是什么呢？

　　事实上，《商标法》第十条规定了八种“不得作为商标使用”的情形，也就是商标注册“禁区”，其中最后一种情形，也就是判决中所指称的“第一款第(八)项”，是指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。

　　从立法技术上看，与前七种可明确分辨或区分的情形不同的是，该规定属于概括性的“兜底”条款规定。

　　而从商标审查实践来看，适用该条款驳回商标注册申请的，重点考量的是“是否容易误导公众”或“有损公共利益”。

　　那么，回归到创博公司提交的38类“微信”文字商标注册申请来看，是否“容易误导公众”或“有损公共利益”呢？

　　首先，从该商标的申请时点看，创博公司于2010年11月12日向商标局提交“微信”注册商标申请，彼时腾讯的“微信”尚未发布。

　　大概2个月后，腾讯于2011年1月21日才对外发布名为“微信”的1.0测试版软件，1月24日才首次向商标局提交“微信”图文商标注册申请。

　　创博公司提交的“微信”文字商标于2011年8月通过商标局初步审定并予以公示。反观腾讯，在“微信”上市首年，并未再有新的“微信”图文商标注册申请。这种情况，直到2012年6月才有所改变，腾讯在当月的27日、28日、29日连续三天“一口气”提交了18件“微信”图文商标申请。

　　而创博公司自2010年首次提交“微信”商标注册身后，此后数年并未再提交新的“微信”注册商标申请。

　　显然，从“微信”文字商标的注册申请时间、创博公司的商标注册行为以及腾讯“微信”产品的上市运营及商标保护策略等综合来看，首先，创博公司的“微信”文字商标应该没有任何 “恶意”，提前注册更多是一种“巧合”；其次，腾讯自身对“微信”的重视程度或微信在腾讯内部的地位，也经历了从“边缘到核心”，从“试验到成熟”的过程。

　　其次，从该商标的使用情况看，创博公司2010年提交“微信”注册商标申请，申请的类别为38类(信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等)。

　　创博公司提供的证据显示，该公司曾开发“创博亚太微信系统”软件，该软件简称为“微信系统”，其“微信”服务是一项向被叫用户提供的来电显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务。不过，合作方中国联通山东分公司最终上市的产品对外定名为“沃名片”。

　　据此，法院一审认为，在案证据无法证明创博公司提交申请注册的38类“微信”文字商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。

　　显然，创博公司提交的“微信”文字商标未实际使用或广泛使用，成为其最大的“瑕疵”所在。

　　不过，申请注册的商标是否已实际使用并不是核准注册的必要条件。那么，创博公司早在2010年就提交的38类“微信”文字商标到底会否“误导公众”或“有损公共利益”呢？

　　换句话说，不伤风败俗，没恶意抢注，还在先申请，仅仅因为涉案的商标它叫“微信”，它就有了“不良影响”了？

　　一审法院认为，腾讯“微信”已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对其性质、内容和来源已经形成明确的认知。如果核准创博公司提交的38类“微信”文字商标注册申请，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

　　鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，一审法院判决驳回了创博公司的诉讼请求，维持商评委不予核准注册的裁定。

　　但是，问题也随之而来，“不良影响”的认定应站在哪个时点？商业利益在何种情形下可转化为“公共利益”？

　　一审法院认为，判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。

　　在本案中，商评委和一审法院认定创博公司在先申请的“微信”文字商标可能让消费者或公众产生“误认”影响，前者是站在复审期间(2013年)，后者更是站在了诉讼期间(2015年)。

　　这种以“动态表现”评估“静态申请”的做法，极易产生争议。从积极的角度看，似乎是“与时俱进”；但是，从消极的角度看，它似乎人为的干扰了市场竞争秩序。

　　首先，从腾讯自身来看，其对“微信”的商标保护是“渐进式”。从“微信”商标注册申请来看，腾讯最早的申请是2011年1月24日，最晚的是2014年10月30日。其中，2011年1月24日首次申请仅提交了两件商标申请，即计算机相关(9类)和电视相关(38类)；2012年6月27日、28日、29日连续三天“一口气”提交了18件“微信”图文商标申请。

　　可以看到，腾讯加码“微信”商标保护发生在产品上市1年半之后。应该说，这是很有“互联网特色”的做法。

　　由于互联网的特殊性，互联网类产品或服务的迭代周期非常快，一款产品或服务半年内可能会快速走红，也可能一年内就“销声匿迹”。

　　因此，不论是腾讯这样的互联网巨头，还是中小互联网公司，对于自身品牌的保护，尤其是商标注册都是“渐进式”——发展起来了，就全面保护；没发展起来，就束之高阁。

　　其次，从实际影响来看，创博公司获得“微信”商标并不必然产生“公众误认”。一方面，如果创博公司的“微信”产品发展不起来，根本不会产生“公众误认”的现实影响；另一方面，如果创博公司的“微信”产品发展壮大了，因为其产品内容、服务受众与腾讯“微信”完全不同，也不会产生“公众误认”的现实影响。

　　商标局网站(中国商标网)查询结果显示，截止2015年3月24日，累计已有81件“微信”商标注册申请，其中，有49件并非腾讯提交申请。申请主体除去腾讯外，还涉及22家公司和13位个人，而在38件“已成功注册(含已转让)”的“微信”商标中，有19件不归属于腾讯。这些由非腾讯公司申请、分布在其他类别上的已注册商标，也没有产生让“公众误导”的现实影响。

　　其三，“商业利益”上升为“公共利益”需谨慎认定和小心适用。在本案中，一审法院认为，，当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。

　　显然，一审法院似乎把商业公司腾讯开发的商业产品“微信”所产生的商业影响或市场认知，上升到了“公共利益”的高度，认为如果非腾讯公司获得了“微信”文字商标核准注册，不仅会损害腾讯的公司利益，而且还会损害公共利益。

　　但问题的关键在于，即使创博公司提交的38类“微信”文字商标被核准注册，腾讯依旧可以通过市场的手段解决此问题，比如获得对方的商标许可授权或出资收购实现转让。

　　更重要的是，因为微信产品与微信用户之间有着“不可分割”的联系——不安装腾讯“微信”APP，就无法使用腾讯“微信”服务。

　　由于互联网产品或服务的网络化、软件化等特殊性，腾讯“微信”更名的时间、技术或商业成本几乎可以“忽略不计”，仅需一次软件版本升级或信息推送即可实现对数亿微信用户的“产品更名”告知。

　　而回归到《商标法》第十条规定的八种“不得作为商标使用”的情形，此处的“不得作为商标使用”的适用主体，一般是普遍适用的“禁令”，任何人或单位都“不得作为商标使用”。

　　而在“微信”文字商标一案中，法院判决确定的内容，实际上是涉案类别(38类)不得被非腾讯之外的公司或个人注册。

　　显然，在当前国家号召“万众创新”的背景下，仅仅因为PK的对手是规模更大的公司，裁判的天平就倾向大公司，这对于“保护创新、鼓励创新”可能会产生消极影响，也会让普通公众和亿万创业者产生“因为腾讯，所以任性”的错觉。

　　与此同时，这种做法也会让权利人或相关人怠于申请注册商标，因为只要它未来发展大了，那些在先申请的商标，它都可以通过异议程序予以夺回。而这显然不是商标法所鼓励或倡导的商标保护策略。