随着我国经济与国际经济发展的不断融合，法院涉及的执行案件的种类和范围不断变化。这就要求法院执行人员适应社会变化，并在有关强制执行的技术和方法上有超前的准备，大胆地尝试，并借鉴外国的强制执行法律制度，使法院执行规范体系现代化。执行规范体系的内容应当符合社会现代化发展的要求，在形式上也应该是明确、严谨和肯定的。对执行工作的规范，应该考虑与国际普遍采用的案件执行体系的协同性。只有借鉴外国强制执行的法律制度，才能使执行人员看到自己的执行活动在国际同领域的水平位置，看到自身执法手段的优势与缺陷，同时适当地调整我国法院执行规范体系，达到从整体上加强执行力度的目的。我公民法通则和民事诉讼法对采取强制托管方式执行案件均没有做出明确规定，但是按照我公民法及民事诉讼法公平公正原则的基本精神，为了维护当事人双方的合法权益，体现法律的公平与公正，在具体执行案件过程中可以采用灵活、有效的执行方法，甚至可以摸索、创造一些新的方法，只要这种方式维护了法律的公平与公正，维护了各方当事人的合法权益，维护了社会经济秩序的稳定发展，这种方式的生命力就会不断加强，成为社会各界所公认并遵守的行为规则，直至上升为法律规范，由国家强制力保障实施。

一、司法托管概述

（一）司法托管是对不动产进行强制执行的一种执行措施，指被查封的不动产有不能拍卖或者不宜拍卖的情形时，由执行法院选任管理人，对其实施强制管理，使不动产保持良好运行状态，避免恶性经营造成重大损失，待条件成熟后进行拍卖或其他形式的处置，达到妥善执行的目的。

（二）司法托管的特点：1、被托管主体的特定性。实施强制托管的被托管主体必须是负有债务，并经过法定程序予以裁判的被执行人。托管主体则是人民法院指定的，能够承担对被托管物管理职能的案外人。2、托管方式的强制性。强制托管是一种司法强制措施。其强制性主要表现在托管主体、托管内容、托管时间、托管条件等均由法院决定，被托管人必须服从，否则将承担妨害民事诉讼的法律后果。3、托管时间的限定性。托管是一种临时性的强制措施，具有一定的期限性，一旦托管人完成了托管任务，或达到了托管目的，就应当及时取消托管，有被托管物的合法所有人自行或委托管理。4、托管物在托管期间的可回转性。由于强制托管的目的是为了实现法律文书确定的权利义务关系，如果被托管人在托管期间履行了法律义务，法院应当取消强制托管，将托管物交给被托管人，恢复其对被托管物的原有权利。（三）司法托管的程序1、司法托管的委托。确定管理人。强制管理的管理人由执行法院选任，自然人与法人均可，一般为案外人，但也不排除将执行债权人或者执行债务人选择为管理人的情况。执行法院选任管理人，应当首先考虑其能力与经验等问题。为避免管理人由于缺乏管理经验或者滥用管理权给当事人造成损失。对选任的管理人，执行法院可以责令其提供担保，当事人认为管理人选任不当的，可以提出异议，是否重新选任，由执行法院决定。管理人怠于行使管理权或者滥用管理权给当事人造成损失的，应当承担补偿责任。其次确定管理期限。由法院同被执行人的行业主管机关协商，或由法院同有关企业协商，确定托管单位和托管期限。再者组建托管筹备组织。托管单位组成与被执行人管理机构想适应的托管筹备组，做好接管准备工作。四是财产清理。托管筹备组进驻被执行单位，接管部门工作，维持业务活动，清查企业项目；委托有关单位对被执行企业进行资产评估。五是履行托管手续。法院向被执行人发出强制托管布告，要求被执行人协助法院实施强制托管。执行法院决定强制管理，应当发出强制管理令，并记明下列内容：强制管理的标的物；管理人的姓名或者名称、地址等基本情况；强制管理的方式、权限和期限；禁止执行债务人干涉管理人的事务及处分强制管理的收益；负有给付义务的第三人，应当将收益交付管理人。六是申请人组成接管筹备组，由法院主持对被执行企业的财产移交。

（四）司法托管的法律特征：司法托管的法律关系涉及委托人，托管人和被托管人三方当事人，根据司法托管在实践中运作情况，其法律特征可概括为：1、托管人对被托管人的财产不享有所有权。被托管人的财产独立于委托人和托管人的财产，仍属于被托管人所有，而被委托人管理机构对其财产行使经营管理权和所有权时受到限制。问题证券公司被托管后，其董事会和高级管理人员暂时不能行使他们的职务，而有托管组代理行使；托管组长代理行使问题证券公司法定代表人的职务；但是问题证券公司的财产仍属于公司所有，托管人只能维持问题证券公司的正常营业。托管人在行使经营管理权时，应当依照诚实信用的原则，尽到善良人的管理义务。2、司法托管人对被托管人的财产享有管理权。司法托管人虽然为了被托管人的利益行使管理权，但是托管人的经营管理权是有限的，托管人经营管理权限一般不得超过问题证券公司的董事会和高级管理人员行使的范围，不得处分问题证券公司的财产。3、司法托管人以托管组的名义对行使经营管理权。司法托管人在行使经营管理权时，是以托管组的名义，这一特征是托管区别于代理、信托、行政委托的重要特征。4、司法托管人在委托授权的范围内行使经营管理权。司法托管人在经营管理问题公司时，应该按照法律法规或托管人之间协议所规定的权限行使经营管理权。托管人在法定和约定的经营管理权外的经营管理行为给被托管人造成损失的应该承担责任。5、托管人对自己的违法或违约行为承担法律责任。

二、司法托管的意义

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（一）被司法托管的被执行人往往处在生产或经验活动中，采用其他强制措施变更所有权，极易影响经济效益和经营效果，甚至引起混乱，引发事端。对被执行企业进行司法托管，则可以避免这些可能发生的不良后果。（二）法院在执行程序中，需要对被执行人的财产进行清算或评估，靠一般的会计师解决不了，必须由同行业的各类专业人员分别进行。把被执行人委托给一个同行业企业临时管理，有利于清算被执行人财产，掌握被执行人的实际经济状况。（三）对被执行人实行司法托管，为整体执行正在经营之中的企业开创了一条新路，使法院保护申请人权利的手段更加有力。

三、完善我国司法托管制度的建议

世界上一些国家的法律依照法学理论，将司法托管方式规定在法典中。法典中具体规定了托管中司法管理员的任命、托管期间的财务报告、对收入的分配以及司法托管的终止。规定对不动产实行司法托管时间不超过3年，并且将此任务托付给一名或者数名债权人或者为此而被授权的某一机构，在所有债权人均表示同意的情况下，也可以将此任务托付给债务人。在法官确定的期限内，并且在任何情况下，在每一季度末，管理员应当向文书室提交其经管账目，并且按照法官规定的方式寄存可支配的收入。在托管结束时管理员应当提交最终的财务报告。在司法托管过程中，负责执行的法官可以依照规定将所取得的收入分配给债权人。提出查封申请的债权人或某一参与执行的债权人在任何时候均可要求负责执行的法官在听取其他当事人意见后重新进行拍卖或者对不动产进行分配。在司法托管期间，任何人均可以依照本法的有关规定进行买方出价。裁定拍卖确定的期限届满时，司法托管终止，并且应当裁定重新进行拍卖，除非法官根据所有当事人的意见认为可以将上述期限延长一次或者数次，但是，司法托管的总延长期限不得超过3年。（一）明确委托人的责任，首先由于当事人之间的法律责任没有法律的规定，一旦发生法律纠纷时如何处理，《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定托管中的托管人是不能依据行政诉讼法起诉证监会的。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定了不属于行政诉讼的受理范围行政行为，但是托管并不在排除之列，根据新法优于旧法的原则，优先适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，因此，在托管过程中，证监会侵犯托管人权利时，托管人可以起诉证监会。但是，证监会和托管人之间的关系不是具体行政行为，因此当证监会侵犯托管人的权利时，托管人不能提起行政复议。证监会对被委托人的法律责任是行政责任，被托管人认为证监会滥用职权，玩忽职守，或者其它故意或者过失而侵犯被托管的权利时，被托管人可以提起行政复议或者提起行政起诉。其次完善被托管人的法律责任。被托管人的法律责任分为被托管人对证监会的法律责任和对托管人的法律责任，被托管人对证监会的法律责任是行政责任，被托管不履行义务时，证监会可以强制执行或申请法院强制执行。在托管过程中被托管人不履行义务时，托管人在授权的范围内可以强制执行，也可以申请法院强制执行。再者明确托管人的责任。托管人的法律责任分为托管人对证监会的法律责任和托管人对被托管人的法律责任。托管人不履行规定的义务时，证监会可以依法制裁委托人，追究托管人的行政责任。托管人侵害被托管人的权益时，被托管人可以提起复议或者行政诉讼。（二）明确接管和托管的关系。接管是证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望或者为了迅速的控制金融风险，，由证监会采取的行政措施。同时接管的主要目的都是为了控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，但也有一些细微的区别。停业整顿一般用于不太严重的中小型问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产 或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。因此停业整顿更多的体现市场机制，通过市场优化资源的配置。接管通常用于大型问题证券公司，这些证券公司在国家经济生活中占有重要的地位，出现金融危机，通过接管，证监会可以迅速高效的金融风险，查出违法行为；接管还有维持证券公司证券类业务的正常营业，使证券公司平稳的进入解散或破产程序之目的。（三）明确托管和撤销的关系。首先撤销的概念及法律依据，我国的法律法规中经常使用“撤销”一词，根据法律规定撤销决定生效之日起，被撤销的金融机构必须立即停止经营活动，交回金融机构法人许可证及其分支机构营业许可证，其高级管理人员、董事会和办理注销登记手续，被撤销的金融机构股东的资格终止，被撤销的金融机构股东大会必须立即停止行使职权。”此外还规定了“撤销”适用的程序，撤销清算等。中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格是否立即丧失， 可见中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格并没有立即丧失，而是撤销清算结束，清算组向工商行政管理机关办理注销登记手续后，被撤销的金融机构的法人资格才终止。（四）目前，司法托管是一种证券公司非常重要的处置方式，又是证券公司其他处置方式的附属措施，根据对托管法律依据的叙述可知，托管几乎处于法律的真空状态，完全依靠证监会的行政裁量权，而实践中我国的证券公司一个接一个频繁的被托管，因此，为了避免行政权的滥用，应尽快出台有关证券公司托管的规定。制定证券公司托管的法律法规包括两个层面 ：托管的基本法律和具体操作指引。托管的基本法律法规必须涵盖托管的概念、基本原则、具体的适用条件、当事人的法律关系、当事人的权利和义务、托管人的资格和选任程序、托管人的法律关系、当事人的权利和义务、托管人的资格和选任程序、托管程序、托管的期限、托管融资、托管的监督等内容。托管的具体操作指引包括托管执行规范、操作流程、紧急预案、托管各组织形式职责。同时规定证券公司其他处置方式相关法律法规。托管只是证券公司处置方式的一种，是证券公司风险处置的一个环节，托管、责令停业整顿、接管、撤销等这些风险处置方式的目的相同或相关，因此在完善托管处置方式的同时，应该同时完善其他风险处置方式。其他风险处置方式法律法规也包括基本法律和具体操作指引，各种处置方式的具体的内容与托管相似不再重复。《证券公司风险处置条例》中应规定责令停业整顿，接管，托管，撤销等之间的关系，是否有先后顺序，孰先孰后，一种措施的采用是否以另一种措施的失败为条件。（五）明确托管财产所有权。托管财产所有权的法律特征托管财产所有权是是财产托管制度的产物：根据一项法律行为财产所有人将有形财产者或者无形财产的所有权临时地、完全信赖地转移给另一人后者在对财产进行约定的使用之后，负责将之重又转归托管人或特定的第三人所有。托管受托人对托管财产享有的所有权即托管财产所有权。在托管期间，托管受托人对托管财产享有完全的所有权。但是，托管受托人对于托管财产行使权利的目的，并非是为了获得一般所有人通过经营其财产而获得的同样的经济利益。事实上，托管受托人为他人利益而负担的义务，尤其是财产托管制度要求其只能“暂时”地享有财产所有权的特点，对其行使所有权产生了重大的限制，即对于托管受托人来说，所有权的权能不具有绝对性，托管受托人享有所有权的权能，是为了实现特定的目的。托管受托人的行为必须与托管人赋予其的信任相吻合：他必须以符合其接受所有权的目的相吻合的方式行使所有权的使用权。与此同时，作为托管标的的财产与托管受托人的其他财产是不相混同的。托管财产是以一种特别的财产状态而存在的。因此，从实质上看，财产托管的价值，在于使所有权成为为特定目的服务的单纯工具。托管财产所有权主要适用于两个方面：一是财产的经营管理。财产托管的目的首先可以是为托管人利益而对其财产进行经营管理，即由托管受托人对托管人的全部财产提供经营管理服务。通过托管，托管人可以将其包括企业、全部持有的有价证券、美术收藏品等全部财产委托给托管受托人，由托管受托人对之进行经营管理，并负责收取孳息，在一定期间结束时，将财产所有权重又转移给托管人自己或由其指定的受益人。托管期间，成为托管财产所有人的托管受托人对财产享有最广泛的支配权利，但负有义务在其管理期间结束后转移财产或其代理权，并且必须为受益人的利益而进行经营管理。二是债务履行的担保。财产托管的目的也可以是为债务的履行而起担保作用：财产托管制度使债务人可以将其某些财产或“一批”财产交给债权人，后者即成为该财产的所有人，并在债务得以清偿的情况下，负责将财产重新转移给前者。债权人可对财产充分行使所有权的某些权利，但不享有所有人的全部权利。他可以对财产实施某些法律行为，但其实施行为不得为满足自己的利益。托管期满托管受托人应将财产转移给第三人，其经营管理财产是为第三人利益。首先，托管人或托管受益人应当获得必要的保护，但他们对托管财产不享有任何物权，就使得他们不能根据对托管财产享有优无权和追及权对抗等三人。当然，托管财产所有权的性质决定了托管财产始终区别于管理人的个人财产，且托管财产不受管理人的债权人的追索。对当事人的财产进行这样一种分离不仅具有可能性，而且其在以往的立法中也有先例。但是，当管理人为其个人利益而与第三人为法律行为时，管理人托管的财产与其个人财产的这种分离应当为第三人所知晓，因此，财产托管有必要采用公告的形式。但现行体制并未提供这一制度。另一方面，现行财税规则有可能使以经营为目的的财产托管在经济上的价值荡然无存；在设立财产托管的情形，由于财产所有权将被转移两次，因此，依据有关财税规则，财产移转税将被征收两次。换言之，由于现行财税法并不承认托管财产所有权为一种特殊的所有权，所以，以经营为目的的财产托管实际上极难实行。（六）正确的处理行政权和司法权的关系。在程序上，因为被司法托管的证券公司并未退出市场，主体资格仍然存在，所以在证券公司被托管的过程中，法院的司法权可能随时介入，介入的原因可能是1、其他机构对被托管的证券公司提起经济方面的诉讼；2、被托管的证券公司对证监会提起的行政诉讼；3、被接管的证券公司的债权人提起的破产诉讼；4、被托管的证券公司对托管人提起的诉讼。这就使得托管程序与司法程序的同时进行，就可能导致证监会和人民法院对被托管证券公司作出不同的处理决定，引发行政权和司法权的冲突。目前，我国的实践中是行政程序前置原则，即证券公司或其债权人提起破产诉讼的，必须首先经过证监会的批准，法院才可能受理。这在我国的新的《证券法》中也有规定，有效地解决了证券公司的破产诉讼和行政处置的冲突。就被托管的证券公司不服证监会的托管决定的，证券公司可以提起行政复议或行政诉讼，这是托管公告的应有内容。实践中，就其他机构对被托管的证券公司提起的一般经济诉讼，为了维持托管的顺利进行，由最高人民法院发出对以问题证券公司为被告的民商事件，暂缓受理，暂缓审理，暂缓执行的通知。这就是业内人士常说的“三暂缓”，这防止了在托管过程中，由于其他机构对被托管的证券公司的经济起诉，造成被托管的证券公司的财产被查封、冻结而使托管无法进行。“三暂缓”这种做法固然很好，解决了行政权和司法权的冲突，可以以法律的形式固定下来，但是这不利于债权人的利益的保护。为了保护债权人利益，加强证监会对托管的指导和监督，可在托管组的上面成立一个工作组，工作组成员由证监会的代表为主导的、债权人代表以及被托管证券公司员工的代表组成，负责监督和指导托管组工作，托管组应当向工作组汇报托管情况、接受工作组的质询、直接对工作组负责。

结语

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司法托管制度是社会主义市场经济条件下证券公司出现重大风险，严重危害证券市场时，防范和化解金融风险、巩固稳定良好的金融环境的重要保障，是使证券公司恢复经营能力的有效救助措施，是证券公司恢复正常经营、保护投资者利益、稳定投资者信心、控制金融风险、维护社会安定的有效途径。另外，司法托管制度能够维持证券类业务的延续，使得问题券商的证券类资产可以在持续经营的条件下整体出售，有利于增加资产出售的价值，否则，资产被债权人肢解后，几乎没有价值。然而，在现在的实践中，由于证券公司以前的问题太大太多，靠正常的托管经营已经无法扭转证券公司关闭、破产的命运，故托管的后果差强人意，被托管的证券公司几乎无一例外的走关闭或破产的道路，恢复证券公司正常经营的宗旨如同虚设，因此从法律的角度分析司法托管的相关法律问题，为我国证券公司托管的理论和实践发展尽一点绵薄之力。

参考文献

1、李贤华 黄世权《由一起执行案谈强制执行中的司法托管及其操作》2005-02-06中国法院网 

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2、徐怀玉  赵宏《 论“司法托管”中的律师监管》《淮阴师范学院学报(哲学社会科学版)》 2008年01期

 
 
 
   

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